L’art. 952 del cod. civ. prevede che: “Il proprietario può costituire il diritto di fare e mantenere al di sopra del suolo una costruzione a favore di altri, che ne acquista la proprietà.
Del pari può alienare la proprietà della costruzione già esistente, separatamente dalla proprietà del suolo.”
La norma prende in considerazione due fattispecie: il diritto di costruire e mantenere la proprietà di una costruzione sul suolo altrui e il diritto di proprietà su una costruzione già esistente, acquistata separatamente dalla proprietà del suolo cui accede. Si tratta sempre di diritto di superficie.
Mentre nel primo caso si acquista il diritto di fare e mantenere una costruzione sul suolo (anche detto diritto si sopralzo), nel secondo caso si acquista la proprietà di una costruzione sul suolo altrui.
Nel primo caso, si sta parlando più specificamente di “proprietà superficiaria” avente la stessa natura e gli stessi caratteri di quella acquistata a titolo originario in conseguenza all'esercizio dello jus aedificandi (acquisto il diritto di sopraelevazione e costruisco su suolo altrui) idoneo a costituire una proprietà piena ma limitata alla costruzione.
Nel secondo caso, il superficiario acquista - a titolo derivativo - il diritto di proprietà su una costruzione preesistente. In questo caso, anziché di “proprietà superficiaria” si parla di “proprietà separata”.
Questa c.d. “proprietà separata” riguarderebbe la sola costruzione cui le parti si sono riferite nel titolo e sarebbe quindi di per sé priva dello jus ad aedificandum e cioè del diritto di superficie in senso stretto, presente invece nella proprietà superficiaria.
La disciplina applicabile alle due ipotesi si discute se sia la stessa, soprattutto in relazione alla disciplina prevista in tema di estinzione del diritto di superficie.
L’art. 954 c.c. prescrive la disciplina applicabile all'estinzione del diritto di superficie: “L'estinzione del diritto di superficie per scadenza del termine importa l'estinzione dei diritti reali imposti dal superficiario. I diritti gravanti sul suolo si estendono alla costruzione, salvo, per le ipoteche il disposto del primo comma dell'articolo 2816.
I contratti di locazione che hanno per oggetto la costruzione, non durano, se non per l'anno in corso alla scadenza del termine.
Il perimento della costruzione non importa, salvo patto contrario, l'estinzione del diritto di superficie. Il diritto di fare la costruzione sul suolo altrui si estingue per prescrizione per effetto del non uso protratto per venti anni.”
Il terzo comma prevede la possibilità per il superficiario di ricostruire la costruzione edificata su suolo altrui in caso di rovina. La norma prevede anche che il diritto di “fare” la costruzione (non il diritto di “mantenere” la costruzione) su suolo altrui, se non usato (se non si costruisce) per oltre 20 anni, si estingue per prescrizione.
Alla luce di questo è chiaro che si dubita che queste norme siano parimenti applicabili ad entrambi i tipi di diritto di superficie. Infatti, sulla disciplina applicabile alla seconda variante, riferita all'acquisto a titolo derivativo della proprietà di una costruzione preesistente, non c’è unanimità di vedute.
Per una parte della giurisprudenza (Cass., S.U., 2 giugno 1984, in Riv. not., 1984, II, p. 1265; Cass., 6 dicembre 1983, n. 7269; Cass., 14 aprile 2004, n. 7051, in Riv. not., 2005, II, p. 299 e in Vita not., 2004, p. 974) le due ipotesi sono regolate nello stesso modo e quindi anche il superficiario acquirente di un edificio già esistente è titolare del diritto “di fare e mantenere” la costruzione, con la conseguenza che se questa dovesse distruggersi il suo diritto non verrebbe ad estinguersi, ma gli sarebbe consentito ricostruire l’immobile ai sensi dell’art. 954, comma 3 c.c. (salvo che l’atto costitutivo non disponga diversamente o che preveda che il diritto di superficie sia limitato nel tempo). Di solito quando il concedente è un soggetto pubblico, il diritto di superficie viene limitato nel tempo.
Altra parte della giurisprudenza (Cass., 4 febbraio 2004, n. 2100, in Nuova giur. civ. comm., 2005, I, p. 156 e ss.; Cass., 13 febbraio 1993, n. 1844, in Riv. giur. ed., 1993, I, I, p. 1023 e ss.), ritiene che alle due ipotesi vada applicata una disciplina differente: la “proprietà separata” sarebbe priva dello jus ad aedificandum e quindi l’acquirente non potrebbe né modificare la costruzione né ricostruirla in caso di perimento o distruzione.
Quindi, alla proprietà separata non sarebbe applicabile l’art. 954 comma 3.
Per questo è importante che nel contratto di cessione della proprietà superficiaria siano chiariti i diritti e le prerogative attribuite al cessionario, prevedendo se la “proprietà superficiaria” trasferita al terzo (rectius: la “proprietà separata”), sia comprensiva anche del diritto di ricostruire l’immobile e precisando se insieme alla alienazione della costruzione già realizzata su suolo altrui si aliena anche il trasferimento del diritto di superficie (da esercitarsi nel limite di prescrizione ventennale).
Normalmente si parla di proprietà superficiaria nell'ipotesi di vendita dell’alloggio in “edilizia convenzionata“: l’ente comunale concede ad un costruttore la facoltà di edificare su un proprio terreno.
In tutti questi casi, la proprietà superficiaria ha di solito un termine di 99 anni, rinnovabile per altri 99. Decorso tale termine i fabbricati diventano di proprietà del proprietario del suolo (nel caso di specie del Comune che ha concesso di edificare sul proprio fondo).
Solitamente, il Comune quasi sempre si riserva il diritto di prelazione per l’acquisto in caso di vendita dell’alloggio, per cui bisogna comunicare l’intenzione di vendere e le condizioni. Il Comune ha poi un termine per decidere se esercitare la prelazione o meno.
Inoltre gli immobili acquistati non possono essere venduti ad al di sopra di un prezzo stabilito, il quale non rappresenta mai l’effettivo valore di mercato e non possono essere locati per canoni al di sopra di quanto stabilito dalla convenzione.
Chi acquista tali immobili deve possedere determinati requisiti (ad esempio: deve risiedere in quel Comune e deve avere un reddito che si mantiene nei limiti prefissati).
